Se lo statuto della srl non prevede un termine per il recesso il giudice valuterà la congruità del termine entro il quale il recesso è stato esercitato in base ai principi propri del diritto comune riguardanti l’interpretazione e l’esecuzione del contratto secondo buona fede (artt. 1366 e 1375 c.c.) 

Il Tema in Discussione
In caso di trasformazione di una Srl in Spa la disciplina del recesso del socio assente o dissenziente è quella prevista dal codice civile per il recesso dalla Srl o quella prevista per il recesso dalla Spa ?

Come vedremo la Corte di Cassazione ha statuito che la disciplina del recesso da applicarsi deve essere quella della società ante trasformazione e, quindi, nel caso di specie quella dettata dal codice civile per la Srl.

Ed ancora, qualora lo statuto della Srl non preveda un termine per l’esercizio del recesso come ci si regola ?

Secondo la Suprema Corte non deve applicarsi in via analogica il termine previsto per il recesso dalla Spa, bensì sarà il giudice di merito a dover decidere se il recesso sia stato esercitato entro un termine connotato da caratteristiche di buona fede e correttezza, tenendo conto della pluralità degli interessi coinvolti.

Il Caso Pratico
Nel caso giunto all’esame del giudice di legittimità, in occasione di una trasformazione in società azionaria di una società a responsabilità limitata, alcuni soci della società avevano dichiarato il proprio recesso in un termine superiore a quello (di 15 giorni) stabilito dall’art. 2437-bis del codice civile per il recesso dalla Spa.

Insorgeva, quindi, una controversia sul punto se al recesso in questione si applicasse la predetta normativa dettata per le Spa (nel qual caso la dichiarazione di recesso sarebbe stata presentata in ritardo) o se invece si applicasse la disciplina del recesso dalla Srl.

Se poi quest’ultima fosse la soluzione da accogliere, ulteriore punto controverso era quello di stabilire, nulla disponendo in merito lo statuto, il termine entro il quale fosse validamente esercitabile il recesso (appunto dalla Srl), in quanto nel codice civile manca una norma che detti un termine per dichiarare il recesso dalla Srl (la legge sul punto – art. 2473 c.c. – rimanda alla disciplina contenuta nello statuto sociale).

La decisione della Suprema Corte di Cassazione : sentenza n. 28987 del 12 novembre 2018
La Cassazione ha statuito che, in caso di trasformazione, la disciplina del recesso non può che essere quella della società ante trasformazione, in quanto sarebbe contraddittorio, nonché contrario alla buona fede, applicare la (nuova) disciplina della società risultante dalla trasformazione e imporre al socio dissenziente, che ha diritto al recesso, di esserne comunque assoggettato.

Inoltre, il fatto che il codice civile non preveda espressamente un termine per esercitare il diritto di recesso dalla Srl, per il caso in cui lo statuto o l’atto costitutivo nulla dispongano sul punto, non costituisce una lacuna normativa da colmare facendo ricorso al ragionamento analogico: infatti non è possibile affermare che il recesso dalla Srl abbia il medesimo fondamento che ha il recesso dalla Spa.

Ciò in quanto il legislatore della riforma del diritto societario del 2003 ha introdotto una netta demarcazione tra la Srl e la Spa, soprattutto sotto il profilo del ruolo del socio all’interno della società, il quale ha una posizione di primario rilievo nella Srl e assai defilata nella Spa.

Si legge testualmente nella sentenza de qua :

Nel silenzio dell’atto costitutivo, dunque, il rinvio alla disciplina di cui all’art. 2437 bis c.c. costituisce una violazione del dovere di buona fede in senso oggettivo e correttezza, ex art. 1375 c.c., al cui rispetto sono tenute le parti nell’esecuzione del contratto di società, per molteplici ordini di fattori.

In primo luogo, in quanto non tiene in considerazione che l’istituto del recesso nella s.p.a. si atteggia diversamente rispetto alla s.r.l. in ragione dei diversi interessi sottesi ai due tipi societari … omissis … In secondo luogo, l’applicazione analogica dell’art. 2437 bis c.c. assume i caratteri dell’analogia in malam partem, in ragione dei ridotti termini previsti dalla norma.

Di conseguenza, nel caso in cui l’atto costitutivo non determini le modalità e, in particolare, i tempi attraverso i quali il recesso può essere esercitato, non si potrà fare ricorso all’analogia, che presuppone una lacuna dell’ordinamento, ma si farà ricorso ai principi propri del diritto comune riguardanti l’interpretazione e l’esecuzione del contratto secondo buona fede, artt. 1366 e 1375 c.c., principi che operano anche come fonte di integrazione della regolamentazione contrattuale”.

Inoltre, nella valutazione della congruità del termine di esercizio del diritto di recesso si dovranno bilanciare le esigenze di certezza della società, assicurandosi che l’esercizio del diritto di recesso sia riconducibile temporalmente alla causa che lo ha provocato, con le esigenze dei soci di minoranza, e quindi rifuggendo termini di recesso che siano così brevi da rendere eccessivamente oneroso l’esercizio del diritto.

Precisa ancora la Suprema Corte : “ … il ricorso al principio di buona fede non determina un’estensione dell’ambito applicativo del recesso ad nutum, previsto al secondo comma dell’art. 2473 c.c. solo per le società contratte a tempo indeterminato. Infatti, il recesso deve essere ancorato al verificarsi delle condizioni previste dal legislatore o dallo statuto ex art. 2473, primo comma, c.c. ed il limite di tempo per il suo esercizio dovrà essere calibrato sulla specificità del caso concreto, evitando ingiustificati effetti dilatori che si risolverebbero in un pregiudizio per la società”.

Viene, quindi, affermato il seguente principio di diritto: “anche in caso di trasformazione da società a responsabilità limitata a società per azioni, la disciplina del diritto di recesso applicabile ai soci a seguito della trasformazione è quella dettata dall’art. 2473, primo comma, c.c. per le s.r.l., che non prevede termini di decadenza. Pertanto, in detta ipotesi, il diritto di recesso del socio di s.r.l. trasformata in s.p.a. va esercitato nel termine previsto dallo statuto della s.r.l., prima della sua trasformazione in s.p.a., e, in mancanza, di detto termine, secondo buona fede e correttezza, dovendo il giudice del merito valutare di volta in volta le modalità concrete di esercizio del diritto di recesso e, in particolare, la congruità del termine entro il quale il recesso è stato esercitato, tenuto conto della pluralità degli interessi coinvolti”.

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