È arrivato di fretta e furia il nuovo d.lgs. 50/16 ed anche nel collegamento con le procedure concorsuali ha dimostrato una approssimazione sistemica; basti solo pensare a come tali procedure risultino differentemente richiamate negli artt. 48, 80, 106, 110 e 175 quanto addirittura ex novo coniate (v. “procedura di insolvenza concorsuale” di cui agli artt. 48 e 110) ovvero “resuscitate” (il riferimento è ovviamente all’amministrazione controllata citata nell’art. 48 comma 17 e 18, norma in cui peraltro parrebbe risulti esclusa la possibilità di accesso all’amministrazione straordinaria e al concordato preventivo per l’imprenditore individuale).
Comunque, ferma la necessità di ogni maggiore approfondimento, proviamo a veder di seguito le principali novità in tema:
A) SUL mitico SUBAPPALTO
1) Visto il nuovo art. 105 CO. 13 (nonché l’art. 174 CO. 7 rispetto alle concessioni), d’ora in poi non dovrebbe più’ sostenersi quanto una dubbia lettura del precedente art. 118 CO. 3 induceva (a partire da Cass 3402/12 e sino a Cass 3003/16) e cioè che il subappaltatore abbia diritto all’ammissione in prededuzione nel fallimento dell’appaltatore/affidatario essendo – si sosteneva – il solo modo per far incassare il curatore dalla stazione appaltante pubblica (v. però le lucid e considerazione di, consapevole, segno contrario del Trib. Bolzano del 25 febbraio 2014, in Fall. 2014, 1292 ss)
Ora ex lege la stazione appaltante è tenuta a pagare direttamente il subappaltatore (un po’ alla stregua di quanto prevede l’art. 1676 cc ovvero il nuovo art. 30 CO. 6 CdA per i dipendenti)
Ma, detratto il pagato,il resto lo può, recte: lo deve versare senz’altro al Curatore (o al LG ovvero allo stesso appaltatore in caso di Cp)
2) Di contro temo vi sia poco da fare (in punto cioè di pretesa dell’intero importo da parte del Curatore per poi distribuirlo nel concorso anche con il credito ammesso del subappaltatore) rispetto all’oramai riconosciuto diritto ex lege all’incasso diretto da parte del subappaltatore (assimilabile come dicevo, a quello del dipendente e quindi insensibile anche al fallimento dell’appaltatore; v. ex multis C . 515/16 ): gli artt. 105 CO. 13 e 174 CO. 7 mi sembrano, infatti, molto chiari… salvo sostenere che una volta intervenuto il fallimento non si possa più parlare tecnicamente di inadempimento dell’ appaltatore (v. artt. 105 CO. 13 “b” e 174 CO. 7 seconda ipotesi).
Comunque il problema resterebbe senz’altro rispetto al diretto pagamento verso microimprese e piccole imprese in cui neppure è necessario l’inadempimento dell’appaltatore (v. artt 105 CO. 13 “a “ e 174 CO. 7 prima ipotesi): la legge prevede che spetta. Punto.
B) SULL’ineffabile DURC
3) Invero anche la nuova normativa aiuta poco in maniera esplicita, ma indirettamente mi sembra alquanto chiara alla luce degli artt. 80 CO. 5 “b” e 110 CO. 3 e 4: se ho diritto a coltivare i contratti d’appalto pubblici, addirittura anche in caso di un concordato con cessione dei beni o di un Cp con riserva,anzi anche in caso di fallimento con e.p. (e quindi forse anche in caso di successivo C.f., visto anche art. 106 CO. 1 d.2; v. anche testè infra sub 4), è evidente che la regolarità verso il creditore previdenzi ale (come a favore di quello erariale) non può più rappresentare un presupposto, trattandosi cioè di creditori ante da pagare, come tutti gli altri, sempre e solo in regime di concorsualità.
C) SULL’onirico mondo della SUCCESSIONE DEI CONTRATTI e interferenze con il regime delle OFFERTE e PROPOSTE CONCORRENTI
4) L’art. 105 al CO. 1 ci dice che il “contratto non può essere ceduto a pena di nullità”, salvo poi al 106 CO. 1 d.2 prevedere delle eccezioni, però quasi tutte su base volontaristica, tranne morte e insolvenza: “all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presen te codice”; (v. analoga disposizione per le concessioni all’art. 175 CO. 1 d.2). Quindi ?
Ma a parte la predetta aporia (o almeno apparentemente tale prima facie), ciò dovrebbe significare anche che:
4/1 – se vado in procedura posso cedere (anche attraverso operazioni straordinarie) il contratto d’appalto pubblico (mica poco, ove fosse corretta tale interpretazione!)
4/2 – in caso di cp questo pone / offre il destro comunque al regime delle offerte concorrenti; con tutte le conseguenti e maggiori problematiche per predisporre il bando di gara visto che sarà necessario, tra l’altro, che l’acquirente “soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”
5) Quanto invece alle proposte concorrenti, pensavo al fatto che anche un eventuale sconfitto ad una gara di affidamento vinta da impresa che poi va in cp, potrebbe comunque (tentare di) rientrare di fatto in gara sull’appalto attraverso una proposta concorrente ,sempre purché “soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente ,purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”
6) Ma la già (tanto) articolata disciplina dell’art. 110 come si coordina con le ipotesi di offerte e proposte concorrenti, anche per il fatto che vi è da considerare un’ ulteriore competenza pro ANAC che però non risulta legislativamente prevista dalla disposizione de qua?
D) SULLA metamorfosi dell’ART.186 BIS LF
7) Alla luce dell’art. 110 CO. 4 e 5, mi sembrebbe che si sia giunti all’abrogazione tacita dell’art. 186 bis CO. 4 che consente(iva?) al debitore in cp un’attività (partecipare a gare di affidamento pubblici) che invece l’art. 110 CdA limita ora alla sola esecuzione dei contratti in corso, richiedendo, oltre che l’espressa (prima implicita nel decreto 163?) autorizzazione del GD – GD ante ammissione?- anche il previo confronto con ANAC… e dire i comunque l’attestazione speciale 186 bis CO. 3 (avendo anche altra funzione )
8) E qualcosa cambia pure in materia di avvalimento rinforzato di cui all’186 bis CO. 5 che in caso di cpinco non è richiesto (110 CO. 4), almeno di regola (salvo che nei casi di cui al 110 CO. 5), fermi sempre espressa autorizzazione GD e previo confronto con ANAC per partecipare a gare ed eseguire contratti (110 CO. 3)…e direi comunque l’attestazione speciale 186 bis CO. 3.
***
Quanto sopra due mesi orsono scrivevo.
Ma in fondo le mie riflessioni son poco cambiate, anche dopo che le intricate norme ho… rimirate.
Comunque, per chi volesse ancor di più “impazzire”, è questo l’articolo da… digerire L’imperfetta simbiosi delle procedure di affidamento pubblico e concorsuali
Cari saluti
Antonio Pezzano