Pubblicata il 09.08.2021 in Blog Diritto della Crisi (Discussione aperta: è possibile rispondere previa iscrizione al sito)
Quelle che seguono sono solo alcune iniziali riflessioni sulla nuova ‘avventura’ che ci aspetta con la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa ed istituti collegati, rispetto a cui ci ha già offerto un primo chiaro ‘spaccato’ il pronto intervento del Consigliere LEUZZI ( https://dirittodellacrisi.it/articolo/una-rapida-lettura-dello-schema-di-d-l-recante-misure-urgenti-in-materia-di-crisi-dimpresa-e-di-risanamento-aziendale) .
Non so se questa nuova Riforma concorsuale – perché di questo si tratta, pur se sempre nel solco del diritto emergenziale – manderà in soffitta il Codice delle Crisi ed in particolare le misure dell’Allerta ‘esterna’ ( per una attenta analisi , anche in relazione all’emanata novella , cfr PACCHI, Le misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale ovvero i cambi di cultura sono sempre difficili, in IlCaso.it, 9 agosto 2021).
Di sicuro non è una ‘controriforma‘ come qualcuno , addirittura in anticipo sulle stesse bozze normative, ha preconizzato (GALLETTI, È arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in IlFallimentarista, 27 luglio 2021).
Difatti , come ben diffusamente argomentato ( FABIANI : https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-proposta-della-commissione-pagni-allesame-del-governo-valori-obiettivi-strumenti) , ci troviamo innanzi a nuovi istituti — quali appunto la cd mediazione concorsuale assistita ( artt.2/17) ed il collegato concordato semplificato (artt.18/19), con in mezzo tutte una serie di possibili scelte negoziali per facilitare ragionevoli e seri accordi (art.11), grazie anche a norme su misure protettive e cautelari (artt.6 e 7), su sospensione degli obblighi sul capitale (art.8), oltre che su finanziamenti prededucibili e rinegoziazione giudiziale dei contratti (art.10) — che non mi sembra mirino a mandare in ‘pensione’ il Codice della Crisi, di cui anzi anticipano forse le cose migliori, come i nuovi ADR diffusi ed agevolati (art.20).
E men che mai mi pare mirino a sgretolare l’oramai condiviso e solido convincimento sulla valenza, in generale, del sistema dell’Allerta (pur se di acqua sotto i ponti ne è passata dal tentativo della Trevisanato del 2001), come in primis ha confermato la precisa scelta di anticipata vigenza dell’art.2086 co.2 c.c. in tema di assetti organizzativi “anche (ndr :ma non solo, invero ) in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Ma ancor più conferma il fatto che il nuovo istituto della mediazione concorsuale assistita , ha sì valenza volontaria , ha sì base ‘interna’ , ma trova nell’obbligo di segnalazione ad opera degli organi di controllo societario, a ciò stimolati dall’esenzione , almeno parziale, di responsabilità ( art.15), una decisa spinta perché sia comunque attuata dall’imprenditore in crisi o pre-crisi, che ove non vi ricorra si esporrà ,a maggior ragione perciò, a evidenti conseguenze allorché l’insolvenza deflagrerà. D’altra parte , in una una società in cui i traffici giuridici e comunque commerciali sono sempre più improntanti a continui flussi informativi , è indubbio che in molte occasioni i singoli creditori non possano che imputare anche a se medesimi il ritardo con cui il proprio debitore affronta la relativa crisi d’impresa ( a prescindere poi dall’ipotesi più gravi di vero e proprio concorso ; cfr in tema INZITARI, https://dirittodellacrisi.it/articolo/lazione-del-curatore-per-abusiva-concessione-di-credito, a commento della recente Cass.18610/2021 https://dirittodellacrisi.it/articolo/cass-sez-1-30-giugno-2021-n-18610-pres-genovese-est-nazzicone).
D’altro canto, se davvero di Allerta vogliamo parlare , dobbiamo farlo in ossequio , più che al Codice della Crisi , alla sovraordinata Direttiva Comunitaria 1023/2019, che all’art.3 , tra le misure cogenti ( e non solo facoltative ), prevede, al comma 1 – avendolo prima chiarito al considerando 22 -, che l’Allerta, proprio perché si fonda su base volontaristica, deve poggiare su strumenti “ chiari e trasparenti” …“ di allerta precoce per incoraggiare i debitori che cominciano ad avere difficoltà finanziarie ad agire in una fase precoce.”
D’altro canto, se davvero di Allerta vogliamo parlare , dobbiamo farlo in ossequio , più che al Codice della Crisi , alla sovraordinata Direttiva Comunitaria 1023/2019, che all’art.3 , tra le misure cogenti ( e non solo facoltative ), prevede, al comma 1 – avendolo prima chiarito al considerando 22 -, che l’Allerta, proprio perché si fonda su base volontaristica, deve poggiare su strumenti “ chiari e trasparenti” …“ di allerta precoce per incoraggiare i debitori che cominciano ad avere difficoltà finanziarie ad agire in una fase precoce.”
Ma tutto ciò non può avvenire con l’Autorità giudiziaria – sia essa Tribunale ( art.19, co.4bis, CCII) o PM ( art.22 CCII) – che incombe , ove anche l’Allerta si muova su iniziativa del debitore.
Se poi si rifletta che l’Allerta nel CCII non si snoda nell’ambito della confidenzialità e riservatezza ( visto il destabilizzante precetto di cui all’art.21, co.3, CCII in punto di utilizzabilità dei relativi atti e documenti in fase di eventuale liquidazione giudiziale “ o di un procedimento penale “), ecco allora che solo il complesso di disposizioni di segno opposto di cui all’art.4, co.2,7 e 8 del pubblicando decreto può lasciar sperare nel successo della nuova Allerta, che ha un’altra carta vincente nella circostanza che “l’ accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore.” (art.4, co.6) .
Che poi si tratti di normativa che , pur arata nel giusto solco , sia migliorabile, è senz’altro possibile.
Ad esempio., reputerei vada senz’altro prevista una sospensione dei termini in tema di revocatorie analoga a quella dell’art.69bis co.2 l.fall. attesa l’impossibilità della dichiarazione di fallimento durante la mediazione concorsuale assistita ( art.6,co.4); come dovrebbe precisarsi che nell’esercizio delle sue funzioni l’esperto risponde solo in caso di dolo; inoltre, l’imprenditore che vuole beneficiare della mediazione de qua andrà invitato ad affettuare un’ ulteriore autocertificazione ,oltre quelle di cui agli artt.5, co.3,lett.”d” e 7, co.2,lett.”e “, e cioè che ante negoziazione non si è spogliato di alcun bene con dolosa preordinazione ; ed ancora : essendosi finalmente superato l’incostituzionale limite del 20% per l’opposizione di convenienza nel concordato semplificato( v. già in tema il pregevole intervento di BOTTAI , https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-rivoluzione-del-concordato-liquidatorio-semplificato) , perché non consentire comunque l’omologazione ove il creditore opponente con successo consegua, attraverso finanza esterna , un risarcimento per la perdita monetaria subita, in ossequio peraltro all’art.16, ult.cap., Direttiva cit.?
Concludo osando : se ci si è spinti ad attribuire al giudice la possibilità di rideterminare equamente le condizioni del contratto( art.10),ma allora forse gli si poteva riconoscere anche il potere di scioglimento di cui all’art.169bis l.fall., salvo non sia misura comunque conseguibile in sede cautelare ex art.7.
Non solo, mi congedo anche ‘provocando’: ma siamo proprio certi che in una fase di mediazione concorsuale assistita, in cui ai creditori saranno richiesti comunque sacrifici, sia giusto premiare i soci finanziatori con la prededuzione ( ed ora anche al 100% ) di cui all’art.10,co.1,lett. “b”?
In tutti i casi , auspico che questi mesi che ci separano dalla conversione del decreto, anzi dall’entrata in vigore delle norme in questione ( 15 novembre 2021) siano forieri , anche su queste ‘pagine’ , di ulteriori spunti in tema .
Di certo, dinanzi alle tante situazioni di ‘transeunte’ insolvenza (sempre più ricorrenti nelle città d’arte rispetto alle imprese legate alla recettività, in bonis ante Covid e che tali torneranno ove dispongano del giusto tempo), non potrà non riflettersi sull’utilità, anche, di uno strumento di moratoria ‘inerziale’, cioè, pur se confezionato da parte del solo debitore, comunque efficace verso tutti i creditori investiti dall’istanza di moratoria, salvo nei confronti di chi vi si opponga con successo, come , ad es., già avviene negli ADR in caso di modifiche sostanziali del piano ai sensi dell’art.182bis, co.8 l.fall..