Pubblicata il 19.06.2021 in Blog Diritto della Crisi (Discussione aperta: è possibile rispondere previa iscrizione al sito)
Nelle procedure concorsuali l’immediatezza degli effetti dei relativi atti è la regola. Non potrebbe essere diversamente viste le finalità esecutive o comunque ristrutturatorie perseguite.
Così accade in caso di fallimento ( salvo negli eccezionali ed espressi casi dei piani di riparto – art.110, co.4,l.fall. – e della chiusura della procedura – art.119, co.4, l.fall.).
Come pure in sede di concordato preventivo con la consacrazione finale relativa all’efficacia immediatamente (recte “provvisoriamente “) esecutiva sancita dall’art.180, co.5, l.fall. (ed originariamente analogamente avveniva attraverso il rinvio dell’art.181 all’ultimo comma dell’art.130 l.fall. che disponeva, appunto, la provvisoria esecuzione della sentenza di omologazione del concordato fallimentare).
Analogamente si atteggiano gli accordi ed il piano del consumatore nel caso dei sovraindebitati: basta la sola omologazione perché si producano i relativi effetti , senza quindi sia necessario attenderne la definitività.
Nel caso degli ADR , l’art.182bis , co.2 ,l. fall. precisa che l’accordo acquista efficacia – tra le sole parti firmatarie ,aggiungerei – sin dalla sua pubblicazione al Registro dell’Imprese (anche se senza l’obbligatoria omologazione, l’esenzione da revocatoria fall. non entra in gioco , come neppure l’esimente penale di cui all’art.217-bis l. fall., sebbene sfugga che differenza vi sia tra un ADR “182-bis” non ancora omologato ma già attestato – e che addirittura potrebbe essere germinato in seno ad un “161/6” – ed un PAR “67” parimenti attestato , che invece tale guarentigie le offre senza alcun previo controllo giudiziale , salvo forse in questa fase emergenziale nel caso di PAR ‘rinforzato’ , cioè sorto all’interno del preconcordato “covid” ex art.9
L.40/20).
Visto sempre il predetto comma 2 dell’art. 182-bis , con il neo comma 8 si è prevista, saggiamente, l’immediata efficacia anche degli ADR omologati ma poi necessitanti di sostanziali modifiche al piano per essere eseguiti, senza dunque il bisogno di una nuova omologazione , salvo che qualche creditore proponga opposizione , che pare dubbio , ove accolta , abbia efficacia limitatamente all’opponente .
Invece , e ‘ sicuramente così’ nell’ipotesi di convenzione di moratoria ex art.182-septies , co.5 , l.fall. in cui , fermo l’immediato verificarsi degli effetti anche a carico degli enti finanziari ‘estranei’, e’ espressamente previsto che ciascuno degli stessi può chiedere di bloccare nei suoi (soli ) confronti l’esplicarsi proponendo l’ opposizione di cui al successivo comma .
Cosa accade, invece, in caso di concordato fallimentare dopo la riforma del 2006 che ha eliminato l’espressa previsione sulla provvisoria esecuzione del provvedimento di omologazione ( v. originario art.130, co.5, l.fall.)?
Orbene, e’ pacifico che efficacia della proposta e definitività dell’omologazione coincidono allorché non vi siano opposizioni, anzi addirittura vi è una singolare anticipazione degli effetti, ovviamente a condizione che l’omologazione venga poi pronunciata (v. prima parte co.1 art.130,l.fall.: “La proposta di concordato diventa efficace dal momento in cui scadono i termini per opporsi all’omologazione”).
Ma quando vi sono opposizioni , cosa succede?
Per conseguirsi l’efficacia della proposta è necessaria anche la definitività dell’omologazione – e quindi che il relativo procedimento percorra, ove formulate, tutti le fase impugnatorie previste dall’art.131 l.fall.- oppure è sufficiente pervenire all’omologazione esaurendo il (solo) procedimento ex art.129 l.fall.?
Direi che ‘la seconda è quella giusta’, visto che le “impugnazioni previste dall’art.129”, per le quali si chiede dalla legge “l’esaurimento” (v. seconda parte co.1 art.130,l.fall.), sono , appunto , le sole fasi di opposizione all’omologazione dinanzi al Tribunale.
Se il Legislatore avesse pensato anche alla necessità della definitività del decreto “129” , il richiamo all’impugnazioni dell’art. 131 l.fall. sarebbe stato d’uopo.
Anche perché e’ solo al secondo comma dell’art.130 l.fall. che si introduce , con chiarezza, il diverso concetto di “definitività’” – e non di mero “esaurimento” – e lo si fa a ragion veduta perché solo così puo’ pronunciarsi quella chiusura del fallimento che , come abbiamo visto (cfr.art.119 l.fall.) , pretende il passaggio definitivo ad altra procedura .
D’altro canto l’art.136 , co.1,l.fall. mai richiede la definitività per l’efficacia del decreto de quo , anzi precisa espressamente e solamente che lo è “ Dopo l’omologazione… “.
E poi : e ‘ sin dal 1990 che nel nostro Ordinamento processualcivistico le sentenze cognitive di primo grado sono , di regola( salvo cioè non siano costitutive o dichiarative ) , immediatamente efficaci (mentre quelle relative agli ‘incidenti’ del procedimento esecutivo , sono , senza ‘di regola’ , sempre immediatamente efficaci).
Certo, proprio in tema, si innesta la questione del trasferimento dei beni pro assuntore : se ,valorizzando la natura negoziale del concordato fallimentare , il decreto d’omologazione fosse da considerare equiparabile ad una sentenza “2932”, le conclusioni sarebbero obbligate (la definitivita’ sarebbe dunque necessaria trattandosi di effetto , quello traslativo conseguente all’omologazione , costituivo ) ; se invece il concordato fosse da considerare alla stregua di un atto liquidatorio / esecutivo , le riflessioni sull’immediata efficacia dell’omologazione – e quindi sui relativi effetti anche traslativi – non troverebbero ostacoli ( in linea anche con i principi dettati in materia di immediata efficacia del decreto di trasferimento nelle procedure esecutive di cui a Cass. SU 28387/2020) .
E , con riguardo proprio al concordato fallimentare ed alla sua natura di atto liquidatorio espropriativo, sovviene Cass.25318/2020 secondo cui il concordato “assume il significato di atto idoneo a realizzare, quando omologato, la liquidazione stessa in via espropriativa”.
D’altra parte , guardando al concordato preventivo ed ai sempre possibili atti traslativi ante omologazione ( v. artt.163-bis e 167 l.fall.; cfr. in questa Rivista , anche TOTA, L’esecuzione anticipata dei concordati con continuita’ aziendale indiretta: la vendita e l’affitto d’azienda nel concordato ‘in bianco’ ), come può dubitarsi della bontà di questo argomentare, che riavvolge il nastro su questo breve dissertare : immediata efficacia degli atti delle procedure concorsuali ,salva espressa previsione contraria.
Ed il concordato fallimentare non si sottrae a questa (buona) sorte.