Salve!
Rinviando anche alla parte prima del 8.02.2017, torniamo in argomento grazie all’occasione offerta dall’intervento dello scorso 29 settembre 2017 nel Corso di alta formazione in crisi d’impresa 2016-2018 SAF Tosco-Ligure.
In tema di differenza fra netti patrimoniali: per la prima volta la Suprema Corte ne parla con la pronuncia 9983/2017 preoccupandosi però subito di precisare, anche rispetto alla solidale responsabilità della Banca incauta erogatrice di credito, che “Per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell’obbligo di cui all’art. 2449 cod. civ. (vecchio testo), ovvero dell’attuale 2486 cod. civ., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all’incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto, e che quindi sia stato dall’attore allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta“.
In tema di legittimazione del Curatore: la predetta Cassazione riconosce anche la diretta legittimazione al Curatore ad agire contro la Banca allorché sussista concorso nel comportamento illecito dell’amministratore della società.
Quantunque per sme ntirsi non vi sia mai …limite o …tempo visto il diverso indirizzo della sostanzialmente coeva Cass. 11798/2017.
In tema di natura della responsabilità: la dicotomia tra responsabilità contrattuale (azione sociale) ed extracontrattuale (azione dei creditori sociali) sembra sempre granitica alla luce di Cass. 2475/2015 (con il conseguente diverso regime della decorrenza del termine di prescrizione, dell’onere della prova e dei criteri di determinazione dei danni). Quantunque vi sia sempre di più il rischio che si arrivi presto ad individuare in tutti i casi, quantomeno riguardo alla responsabilità dei sindaci (in quanto conseguente già ben individuati obblighi di legge), un’ipotesi di responsabilità da “contatto sociale” e quindi di natura sempre contrattuale. E sembra indirizzare in tal senso anche la previsione di organo di allerta che sembrerebbe sancito a carico dei sindaci dall’oramai prossima riforma concorsuale.
In tema di sospensione rispetto all’azione di responsabilità sociale contro i sindaci: sebbene ci si continui ad interrogare sulla relativa ragionevolezza, mentre per gli amministratori la prescrizione dell’azione di responsabilità sociale non decorre durante la vigenza della carica ai sensi dell’art. 2941 n. 7 c.c., per i sindaci tale sospensione non vige e quindi l’azione si prescrive dal compimento dell’evento dannoso [Cass. 13765/2007]. Di contro, tale sospensione non opera rispetto alla prescrizione dell’azione dei creditori sociali, che peraltro comincia a decorrere solo dal momento in cui l’insufficienza patrimoniale è divenuta manifestamente conoscibile da parte dei terzi [Cass. 9416/2017 e Cass. 38/2017] e dunque spesso in un momento successivo al compimento del singolo fatto dannoso. E quindi anche per i sindaci vi è rischio di restare comunque coinvolti in sede risarcitoria pur se sotto tale diverso – quanto più complesso da gestire per l’attore vertendosi in materia di responsabilità aquiliana – angolo causale.
In tema di generale dovere di vigilanza ex art. 2407 c.c. e di mancata denuncia ex art. 2409 c.c.: infine è bene non dimenticare che gli obblighi di denuncia fanno parte dei doverosi compiti di un sindaco, come acutamente ci ricorda il S.C. precisando che ai fini dell’inosservanza del generale dovere di vigilanza, previsto dall’art. 2407 co. 2, c.c., non occorre l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non adempiere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunziando i fatti ai sensi dell’art. 2409 c.c., in quanto può ragionevolmente presumersi che il ricorso a siffatti rimedi, o anche solo la minaccia di farlo per l’ipotesi di mancato ravvedimento operoso degli amministratori, potrebbe essere idoneo ad evitare (o, quanto meno, a ridurre) le conseguenze dannose della condotta gestoria [Cass. 21566/2017].
In tema di vantaggi compensativi: anche sul punto la Suprema Corte è ritornata per ricordarci che ai fini della valutazione dell’operato dell’amministratore (come dell’organo di controllo) può assumere rilievo anche la considerazione dei c.d. vantaggi compensativi assertivamente prodottisi a favore della società in conseguenza della sua appartenenza ad un gruppo societario, e quindi idonei a neutralizzare, in tutto o in parte, il pregiudizio cagionato direttamente alla società amministrata. Ma perché ciò avvenga è indispensabile che il convenuto di un’azione di responsabilità alleghi e provi gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta [Cass. 21566/2017].
In tema di business judgment rule: il Supremo Collegio si è inoltre ripronunciato sui margini di valutazione del giudice in ordine alle scelte di opportunità economica dell’organo di amministrazione, concludendo che il controllo dell’autorità giudiziaria trova un limite nella discrezionalità imprenditoriale, salvo che la stessa si appalesi irrazionale e contraria agli elementari principi di regolare amministrazione [20437/2017]; di contro la mera inopportunità economica delle scelte imprenditoriali può eventualmente rilevare soltanto come giusta causa di revoca ma non come fonte di responsabilità contrattuale [21566/2017].
In tema di prorogatio rispetto ai sindaci: è indubbio che la questione possa assumere un rilievo pratico di non poco conto allorché il sindaco decida di dimettersi temendo il peggio nell’andare oltre. In realtà è controverso in dottrina e in giurisprudenza quale debba essere la decorrenza di effetti della rinuncia all’incarico da parte di un sindaco di società di capitali; e in particolare se possa estendersi analogicamente ai sindaci la disposizione dell’art. 2385 c.c. sulla proroga degli amministratori. Invero, deve rilevarsi che, a differenza di quanto accade per gli amministratori, rispetto ai sindaci sono previsti i supplenti, cui è dovuta solo la comunicazione del subentro avendo già preventivamente accettato la carica. Sicché un problema di prorogatio può porsi per i sindaci solamente quando il numero dei dimissionari sia superiore a quello dei supplenti [Cass. 9416/2017].
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Prima di chiudere …otto flash di merito molto interessanti: due sentenze del foro meneghino, tre del foro fiorentino, una pistoiese ed una ovviamente pratese, ma, come dire, tutte le strade conducono a Roma e quindi nella capitale non possiamo che questa PSP News terminare!*
Buona lettura ed a presto!
Elena Pasquini, Alessia Gafforio e Antonio Pezzano
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Trib. Milano, 2 Febbraio 2017 (sulla responsabilità dei sindaci);
Trib. Milano, 20 Febbraio 2017 (sulla responsabilità dei sindaci);
Trib. Firenze, 29 Maggio 2015 (sulla responsabilità degli amministratori in caso di crisi d’impresa);
Trib. Firenze, 12 Settembre 2017 (sulla responsabilità dei sindaci);
Trib. Prato, 15 Febbraio 2017 (sulla responsabilità solidale della banca e degli amministratori);